Профессор РАНХиГС Михаил Шахов о законодательстве о свободе совести, его толковании и приминении, проблемах и путях к совершенствованию

В данной статье рассматриваются некоторые проблемы взаимосвязи между действующим законодательством и правоприменительной практикой, точнее той стадией правоприменения, в ходе которой происходит юридическая квалификация фактов и сопутствующее ей толкование правовых норм. Эта взаимосвязь, эта диалектика взаимодействия изучается нами, чтобы прояснить, когда проблемы и ошибки в результате правоприменения возникают по причине несовершенства правовых норм, когда – в результате неверного применения этих норм. (А иногда, увы, имеет место сочетание этих двух факторов).

Для начала напомним некоторые основополагающие принципы, которыми должны руководствоваться законодатель и правоприменитель при создании и применении правовых норм:

Статья 2, пункт 3 Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях» указывает: «Ничто в законодательстве о свободе совести, свободе вероисповедания и о религиозных объединениях не должно истолковываться в смысле умаления или ущемления прав человека и гражданина на свободу совести и свободу вероисповедания, гарантированных Конституцией Российской Федерации или вытекающих из международных договоров Российской Федерации».

Общий принцип права, на который неоднократно ссылался Конституционный суд РФ[1], требует - юридическая норма должна быть формально определенной, точной и недвусмысленной, с тем чтобы исключалась возможность ее произвольного истолкования и, следовательно, произвольного применения (тем более если речь идет о запрещающей норме).

В постановлении от 14.11.2019 № 35-П Конституционный Суд РФ указывает, что «административно-деликтное законодательство должно учитывать конституционный принцип равенства всех перед законом, означающий, что любое административное правонарушение, как и санкции за него требуют четкого определения в законе, причем таким образом, чтобы исходя непосредственно из нормы (в случае необходимости – с помощью толкования, данного ей судами) каждый мог предвидеть административно-правовые последствия своих действий (бездействия)».

К сожалению, эти принципы и правила далеко не всегда соблюдаются в реальной жизни. С какими же проблемами мы сталкиваемся в ходе реальных процессов законотворчества и правоприменения?

В действующем законодательстве о свободе совести и о религиозных объединениях имеется ряд хорошо известных специалистам пробелов и неопределенностей, которые не восполняются в течение столь длительного времени, что можно довольно уверенно говорить о сознательном умолчании законодателя (которое правоведы называют квалифицированным, умышленным пробелом в праве). Перечислю некоторые наиболее существенные пробелы и неопределенности:

• отсутствие определения понятия «светское государство» установленного ст. 14 Конституции;
• отсутствие определения понятия «религиозное превосходство» пропаганда которого запрещается статьей 29 Конституции;
• отсутствие определения понятий «член», «участник», «последователь» религиозного объединения;
• отсутствие определения момента, с которого считается созданной (учрежденной) религиозная группа.

По моему мнению, законодатель, на протяжении десятков лет уклоняется от ответственности принимать решения по восполнению этих пробелов и конкретизации чрезмерно абстрактных терминов и выражений, перекладывая эту функцию и ответственность на правоприменителя, предоставляя ему подчас излишнюю свободу толкования и применения норм права. Иными словами, неопределенность правового регулирования порождает невозможность однозначного толкования правовой нормы, что приводит к необоснованному расширению дискреционных полномочий правоприменителя. (Оговорюсь, что под законодателем я понимаю здесь и далее всю совокупность лиц, принимающих участие в законотворческом процессе, а не только парламентариев, тем более не только действующий созыв Государственной Думы).

В некоторых случаях правовые нормы, кажущиеся абстрактными и неконкретными, скрыто предполагают воздействие на конкретных субъектов, права которых будут ограничены этими нормами. (Здесь речь идет не о произволе правоприменителя, а о латентно заложенной в самой букве закона тенденциозности). Приведу в качестве характерного примера французский закон «об открытом лице», принятый в 2011 г., в котором нигде прямо не говорится об ограничении прав конкретной группы лиц по конфессиональной принадлежности, но реально ограничивающий права части мусульманок. Отечественные законодательные нормы 2016 г., регулирующие осуществление миссионерской деятельности, формально установили одинаковые правила для всех конфессий, но создали больше проблем для тех конфессий, в которых более активно практикуется миссионерство мирян в общественных местах. Отмечу, что такая латентная избирательность действия правовой нормы не всегда является неоправданной. Мы лишь констатируем факт, что такие нормы есть в природе и следует отличать латентную избирательность действия, заложенную в самой правовой норме, от избирательного применения нормы правоприменителем.

Теперь о взаимосвязи несовершенного законодательства и несовершенного правоприменения. Даже качественная по сути и по формулировке правовая норма может быть искажена неадекватным, произвольным толкованием. Вспомним историю вокруг порядка осуществления публичных религиозных мероприятий, регулируемую статьей 16 Федерального закона «О свободе совести…». Казалось бы, в пункте 2 с предельной четкостью написано, что они беспрепятственно (то есть без уведомления властей и согласования) совершаются в зданиях, сооружениях, помещениях, предоставленных религиозным организациям (в том числе) на ином имущественном праве, значит, и в арендованном офисе или зале тоже. Но в 2012 г. наши правоприменители, включая Конституционный суд, пошли иным путем, нежели простое применение ясно и недвусмысленно сформулированной нормы. К этому вопросу я вернусь подробнее чуть дальше.

Если говорить о несовершенном законодательстве, то:

• либо норма права может быть по самой своей сути неудобоисполнимой или вводящей необоснованные, неадекватные запреты, ограничения прав (хороший пример, по моему, – запрет на перевод жилого помещения в нежилое в целях осуществления религиозной деятельности, введенный в статью 22 Жилищного Кодекса);
• либо правовая норма плохо сформулирована, чрезмерно абстрактна, допускает произвольность толкования. В этих случаях правоведы говорят о дефекте дефиниции правовой нормы. Обильное число примеров нам дают те самые нормы закона, регулирующие миссионерскую деятельность.

Чем менее четко и качественно сформулирована норма права, тем больше возникает возможностей (опасностей) произвола правоприменителя. Свобода усмотрения правоприменителя в ходе юридической квалификации фактов и толкования норм в процессе правоприменения не может быть сведена к нулю, полностью устранена. Но чем совершеннее формулировки законов, тем меньше простора для административного произвола, для неоднородности практики применения правовых норм.

Несовершенная правовая норма может быть откорректирована (без изменения ее текста) официальным толкованием (корректировка de jure) или практикой применения (корректировка de facto), правоприменением, отступающим от следования букве и духу закона. (Вспомним классический дореволюционный афоризм «в России строгость законов умеряется необязательностью их исполнения»). К сожалению, чаще всего встречается ситуация, когда несовершенная, дефектная буква закона истолковывается и применяется правоприменителем в сторону еще большего ограничения (или даже нарушения) прав и свобод, нежели это было заложено в тексте применяемой нормы права (при адекватной её интерпретации).

Приведем примеры положительной коррекции путем официального толкования правовых норм Конституционным судом РФ:

• постановление от 14.11.2019 № 35-П – толкование норм Земельного Кодекса РФ и КоАП РФ относительно права предоставлять религиозной организации возможность совершать в жилом помещении богослужения, другие религиозные обряды и церемонии, а также использовать адрес этого жилого помещения в качестве адреса религиозной организации;

• определение от 10.11.2019 № 2683-О – установлено, что под территориальной сферой деятельности применительно к местной религиозной организации следует понимать всю территорию соответствующего субъекта Российской Федерации, а не только территорию того поселения (муниципального образования), в котором проживают ее участники;

• определение от 15.10.2018 № 2514-О – указано, что уполномоченный орган обязан установить, что религиозная группа, от имени которой осуществляется миссионерская деятельность, является действующей, так как закон не требует уведомления о прекращении её деятельности. В условиях отсутствия установленных законом критериев для определения факта создания и начала деятельности религиозной группы (если не имело место уведомление об этом уполномоченного органа) правоприменитель подчас произвольно признает «религиозной группой» деятельность граждан, коллективно исповедующих свою веру без намерения создавать религиозное объединение. Указание КС РФ о необходимости удостовериться в существовании религиозной группы при рассмотрении дела о нарушении правил осуществления миссионерской деятельности хотя бы частично ограничивает произвол правоприменителя, вызываемый пробелом в законодательстве;

• определение от 13.03.2018 № 579-О – сформулирован «системообразующий признак миссионерской деятельности» и указано, что при его отсутствии распространение информации о религиозном объединении не может рассматриваться как миссионерская деятельность.

В то же время, вынося определение от 28.02.2017 № 416-О по жалобе Д.Д. Оссеваарде, Конституционный суд по формальным основаниям уклонился от разрешения по существу вопроса о том, нарушает ли права заявителя пробел в праве относительно момента возникновения религиозной группы, что позволяет правоприменителю признавать религиозной группой любое собрание граждан, собравшихся для совместного исповедания и распространения своей веры.

Приведем пример неоднозначного применения нормы права правоприменителем, который можно назвать «амбивалентной коррекцией». Один и тот же пробел в праве, который не позволяет однозначно определить момент создания религиозной группы, в двух типах ситуаций восполняется толкованием правоприменителя в двух противоположных смыслах.

В ходе деятельности военного и тюремного духовенства группы верующих военнослужащих или осужденных регулярно собираются со священнослужителем для совместного совершения богослужений, религиозных обрядов, обучения религии и религиозного воспитания. Иногда имеет место и обращение к религии ранее неверующих военнослужащих, заключенных, совершение таинства крещения. Правоприменителем здесь не усматривается факт возникновения религиозных групп. Запрет на создание религиозных объединений в органах государственной власти, других государственных органах, государственных учреждениях и органах местного самоуправления, воинских частях, государственных и муниципальных организациях, установленный ст. 6 Федерального закона «О свободе совести…» не считается нарушаемым такой практикой. (Заметим, что это разумный подход, так как в данном случае у лиц, участвующих в коллективных богослужениях, в религиозных собраниях, не имеется сознательного намерения создать религиозное объединение).

Но если граждане совместно молятся не в казарме и не в тюрьме, а в частном жилище – здесь правоприменитель считает возникшей «религиозную группу, не уведомившую о своем создании», иногда даже несмотря на заявления граждан, что они реализуют право на совместное исповедание религии без создания религиозного объединения. (Наиболее ярко это проявилось в вышеупомянутом деле Д.Д. Оссеваарде). На наш взгляд такая трактовка правовой нормы совершенно неверна, так как она означает принуждение граждан к участию в объединении, которое они не имеют намерения создавать. Возникновение религиозной группы невозможно без сознательного формального акта ее учреждения, аналогично процессу учреждения общественного объединения.

Примеры «отрицательной коррекции» - неверного, ограничительного толкования и применения правовой нормы, приводящего к не предусмотренным буквой закона ограничениям прав и свобод:

• фактическое отрицание права коллективно исповедовать религию и распространять религиозные убеждения без создания религиозного объединения. Это происходит в случаях, когда правоприменитель делает вывод о существовании «религиозной группы, не уведомившей о своем создании и начале деятельности» по объективным признакам (совершение коллективных богослужений, проведение религиозных собраний и т.п.), не считаясь с тем, что лица, которым вменяется участие в религиозной группе не считают себя таковыми и не имели намерения её учреждать;

• отрицание права осуществлять религиозную деятельность, в т.ч. совершение богослужений для юридических лиц иных организационно-правовых форм, чем религиозные объединения. Попытки включить в устав организации, не являющейся религиозной, среди видов своей деятельности совершение богослужений или иных видов религиозной деятельности вызывает подчас возражения регистрирующего органа. Однако, нигде в законодательстве не установлено, что совершение богослужений и т.п. является исключительным правом религиозных организаций[2];

• отрицание возможности наличия (в уставах) религиозных организаций членов, по причине того, что они относятся к унитарным юрлицам. Такие претензии со стороны регистрирующих органов стали возникать после введения в новой редакции первой части Гражданского Кодекса РФ подразделения юридических лиц на корпоративные и унитарные (религиозные организации отнесены к последним). На самом деле, Гражданский Кодекс РФ не содержит прямого запрета на наличие членства в любых унитарных юридических лицах. Статья 65.1 ГК РФ установила только, что в унитарных юридических лицах учредители не становятся их участниками и не приобретают в них прав членства. Делающий из этой формулировки вывод о том, что в религиозных организациях, как в унитарных, вовсе не должно быть членов должен одновременно сделать вывод, что в религиозных организациях не должно быть и участников, что является абсурдом;

• отрицание права иностранцев быть в числе учредителей местной религиозной организации (МРО) при наличии необходимого минимума в 10 учредителей-граждан РФ. Формулировка статьи 9 Федерального закона «О свободе совести…» определяет лишь, что учредителями местной религиозной организации могут быть не менее десяти граждан Российской Федерации. В законе нет ни правила о том, что граждане РФ имеют исключительное право быть учредителями местных религиозных организаций, ни правила о том, что иностранные граждане не имеют права быть учредителями МРО. Вышеприведенная формулировка статьи 9 допускает двоякое толкование: либо, при наличии 10 учредителей МРО – граждан РФ, одиннадцатым учредителем может быть лицо, не имеющее гражданства РФ, либо – что лицо, не имеющее гражданства РФ, ни при каких условиях не может входить в число учредителей МРО. Второе толкование прямо противоречит принципу толкования, установленному п. 3 статьи 2 ФЗ «О свободе совести…» и общему принципу «разрешено всё, что не запрещено законом». Однако, правоприменитель придерживается именно этого второго варианта толкования. Замечу, что мы не ставим задачу защитить право иностранцев выступать в качестве учредителей местных религиозных организаций. Возможно, вполне целесообразно не предоставлять им такое право. Но в действующем законодательстве такого ясно установленного запрета не имеется.

Остановимся более подробно на примере, о котором я упомянул ранее, - статья 16 п. 2 ФЗ «О свободе совести…» устанавливает право беспрепятственно совершать богослужения, религиозные обряды и церемонии в зданиях и помещениях, предоставленных религиозным организациям «на ином имущественном праве» — значит, и в арендованных или предоставленных в безвозмездное пользование. Но череда судов общей юрисдикции, а за ними Конституционный суд в постановлении от 05.12.12 № 30-П произвели замену, суть которой – религиозные мероприятия беспрепятственно проводятся якобы не во всех помещениях, «предоставленных на ином имущественном праве», а только в «специально отведенных для проведения публичных религиозных мероприятий» (несуществующая в законе формулировка). В результате, хотя формулировка п. 2 ст. 16 не изменилась, правоприменитель рассматривает религиозные мероприятия в арендованных помещениях не как проводимые беспрепятственно (что по-прежнему вытекает из буквы закона), а в порядке ст. 16 п. 5.

Еще один пример, когда официальное толкование не конкретизирует содержание правовой нормы, а интерпретирует ее в сторону еще большей расплывчатости границ, расширяя возможности произвола правоприменителя. В Определении Конституционного Суда РФ от 13 марта 2018 года № 579-О, указывается, что «системообразующим признаком миссионерской деятельности является публичное распространение гражданами, их объединениями информации о конкретном религиозном вероучении среди лиц, не являющихся его последователями, которые вовлекаются в их число, в том числе в качестве участников конкретных религиозных объединений». В законе нет понятия «последователь вероучения», хотя оно было бы более корректным, чем используемое в нем выражение «последователь религиозного объединения». В законе нет формулировки о лицах, вовлекаемых в число «последователей вероучения» «в том числе в качестве участников конкретных религиозных объединений». Закон говорит, что миссионерской признается деятельность в целях вовлечения указанных лиц в состав участников (членов, последователей) религиозного объединения. И никак иначе, а не «в том числе»! По букве закона, миссионерская деятельность вовлекает человека только в конкретное религиозное объединение. Если человека убеждают принять православную веру или ислам, но не вовлекают в конкретное религиозное объединение, это не миссионерская деятельность. Это может показаться странным, но это не более нелепо чем все остальное содержание знаменитых «миссионерских поправок». В результате толкования, представленного Конституционным судом, любая проповедь вероучения превращается в миссионерскую деятельность, ибо проповедь направлена на то, чтобы сделать человека последователем этого вероучения. Таким образом правоприменение приходит именно к тому, чего пытались избежать здравомыслящие специалисты в ходе работы над законопроектом «миссионерских поправок» - любое распространение религиозных убеждений признается миссионерской деятельностью, ибо, как указал Конституционный суд, она не обязательно должна сопровождаться вовлечением в конкретное религиозное объединение. Эта формулировка, ставшая модельной, впоследствии воспроизведена Конституционным судом РФ в определениях от 15.10.18 и 10.11.19

Восполнение локальных пробелов в праве, обязывающее правоприменителя действовать более активно в сфере пресечения правонарушений, при сохранении пробелов и неопределенностей в корреспондирующих (связанных) нормах права влечет ухудшение правовой ситуации, увеличение числа судебных ошибок, проявлений административного произвола. Пример: нормативное регулирование осуществления миссионерской деятельности, не сопровождавшееся восполнением пробелов в определении момента возникновения религиозной группы, понятий «член», «участник», «последователь» привело к хорошо известным всем результатам – сотни дел по административным правонарушениям с весьма небесспорными, так скажем, результатами правоприменения.

Другой пример – установленный статьей 9 ФЗ «О свободе совести…» запрет быть участником или членом религиозной организации лицу, в отношении которого вступившим в законную силу решением суда установлено, что в его действиях содержатся признаки экстремистской деятельности. Запрет есть, а кого считать «членом» или «участником» - определения нет. Вероятно, из-за этой неопределенности, чтобы избежать конфликтов с правоохранителями, в типовой устав мусульманских местных религиозных организаций (МРО), входящих в Духовное управление мусульман РФ, было включено положение о том, что «прихожане не являются участниками МРО». Иначе зайдет на молитву в мечеть такой причастный к экстремизму гражданин, а правоприменитель возьмет, да и объявит его участником МРО – и доказывай потом, что МРО закон не нарушало.

На момент написания этих строк Федеральное Собрание практически приняло законопроект, дополняющий круг лиц, которым запрещается быть учредителями, участниками или членами религиозных организаций, лицами, «в отношении которых межведомственным координационным органом, осуществляющим функции по противодействию финансированию терроризма, принято решение о замораживании (блокировании) денежных средств или иного имущества в соответствии со статьей 74 Федерального закона “О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма”, до отмены такого решения».

И если формальное определение, кто такой «учредитель» религиозной организации не представляет никаких сложностей, то полная неопределенность в отношении «членов» и «участников» сохраняется. С одной стороны, правоприменителю дано законом предписание не допускать поименованных лиц в «члены» и «участники». Правоприменителю это требование закона надо как-то выполнять. А с другой стороны, как правоприменитель будет определять, нарушено ли новое ограничение или нет, если не ясно, кого считать «членом», кого «участником», а кого просто «зашедшим помолиться»? Классическая ситуация, когда «тащить и не пущать» велено, а кого именно «тащить и не пущать», пусть полиция сама решает. Это и есть ситуация, когда запрещающие нормы дополняются и конкретизируются, а другие нормы, связанные с ними, остаются расплывчатыми. В результате получается вынужденное усиление произвола правоприменителя.

Магистральный путь к правовому государству – это, конечно, совершенствование законодательства, чтобы оно а) по содержанию максимально обеспечивало одновременно реализацию прав и свобод и поддержание общественного порядка; б) сводило к минимуму возможности двусмысленного толкования норм права и административного произвола.

Но в некоторых случаях к этим прописным истинам приходится добавлять оговорку, учитывающую конкретно-историческую ситуацию, уровень правовой культуры в стране и высокую степень сложности формализации в виде правовых норм способов решения некоторых социальных проблем, регулирования социальных отношений. При рассмотрении вопроса о возможности восполнения того или иного пробела в праве или уточнения недостаточно конкретной формулировки в законе, приходится задаваться вопросом: что хуже (или что лучше): правовая неопределенность и сопутствующий ей произвол правоприменителя – или дурная правовая определенность?

Поясним эту мысль на конкретном примере. Статья 55 Конституции говорит, в частности, о возможности ограничения прав и свобод в целях защиты нравственности. Понятие нравственности не имеет универсального юридического определения. Представим, что оно сформулировано законодателем и создан правовой механизм для определения, что нравственно, а что безнравственно… При попытке вообразить, как заработает в современной российской действительности такая правовая защита нравственности, рисуется довольно неоптимистическая картина. Аналогичные соображения возникают при обсуждении предложений о введении правовых норм, направленных на защиту традиционных духовных ценностей.

Есть еще целый ряд пробелов в праве, в отношении которых у автора этой статьи нет уверенности, что попытки их восполнить, предпринятые не абстрактным, идеальным, а реальным современным законодателем не обернутся большими проблемами, чем те, что порождаются существованием этих пробелов. Но правовая неопределенность в отношении «членов», «участников» и «последователей» религиозных объединений и момента возникновения религиозной группы должна быть безотлагательно устранена законодателем.